尽管人们对中国目前是否存在成型、成熟的法学学派或流派持有不同看法,但有可能达成的共识是,推动中国法学学派或流派的形成,既是学者开展学术研究的努力方向,也是学术团体需要承担的社会责任。
对这些特殊情形,不正是法律方法论所讲的法有规定而不明、法无明文规定以及法不确定这三种情形吗?正好有三种主要的方法来解决这些情形,即法律解释、法律漏洞填补和特殊适用方法。[73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官,他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。
众所周知,英美法官与欧陆法官思维方法上存在一定的差异,但两者不至于差异到了连法律思维方法都不存在了。[80]拉德布鲁赫,见前注〔2〕,页102。作为英美法重要传统的判例法区别技术,它不是法律人的思维方法,那又是什么呢?两大法系的法律思维方法在风格上有差异,不等于说它们之间没有共同点。[26]黄茂荣的《法学方法与现代民法》从法律概念、法律规定的逻辑结构、法律解释、法律漏洞及其补充,到法律体系的方法等,都是关于法律人的法律思维方法的论述。如果他再到律所或法院工作,那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力。
郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,页141以下。二是法官受条款约束的解释主义进路,它给法官的自由裁量权又太少了。上文说过,罗慕洛斯和努马虽然承认家父享有出卖家子的权力,但他们对家父的这一权力都予以限制。
公元前89年的《普劳提亚和帕皮利亚法》授予所有居住在意大利或在60天内向裁判官表示接受此等授权的人罗马市民权。就古代法而言,古代审判是凭借君主和政务官的权力(禁制权、公权力)或者组织化祭司权力而摆脱其原始的形式主义的非理性。从调整家庭关系的家属法到组织城邦的人格法,无不为宗教所渗透。(3)对损害投偿权的限制。
社会准则因此得到了维护,他们和群体也得到了救赎。(一)宗教影响在人格法中的淡化 1.市民身份的逐步开放性。
它是以嗣续为目的,非为嗣续的收养,法律一律禁止。基于罗马宗教的保守性,罗马市民只能信仰罗马神,不得信仰其他城邦的神。[29] 从罗马祭司阶层的变化来看,罗马祭司阶层是处于担任世俗的官职的贵族的绝对支配下,祭司团用来对付民众大会的宗教破弃权——祭司团以宗教形式的瑕疵与恶兆为理由提出异议,结果导致议决的破弃——基本上只用于政治目的,它与实质的fas一样,借着宗教技术手段行使决疑论时并没有起到多大作用。(4)对家父的诉权限制。
[5]金泽:《宗教禁忌》,社会科学文献出版社1998年版,第191-195页。[36] 罗马统治者将市民身份的授予作为一种统治工具,不仅运用于政治领域而且还用于文化领域。在早期,祭司的职责只是向集体、首脑或个人提供关于完成宗教义务的方式的意见,维护神的和平。在设有嫁资的情况下,妻子无权利要求丈夫供养,她的财产仍归她自己所有。
[11]A·Burdese. Manuale di Dirrito Private Romana. UTE. Press. [12][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第126页。[14]同前引[12],第129页。
早期罗马法,家父是家庭财产的唯一所有人,家子取得的财产,不论来源如何均归家父。前者直接影响着后者,神权居上,则为宗教创制法和宗教法。
这一权力后来被优士丁尼废除了。在此婚姻关系中,妻子不因出嫁改变原有身份,也不因出嫁处于夫权之下。这一时期,希腊文化对罗马社会产生了尤为重要的影响。第二,家父享有对家庭成员人身的绝对支配权。[2][德]马克斯·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第216-222页。最后,从立法目的来看,罗马制定法律,一方面是为了规范人们的行为,以更好地治理城邦,另一方面是为了维护与神的和平。
罗慕洛斯规定,妻子没有离婚权,丈夫享有限制性的离婚权即当妻子为了孩子使用药物或者巫术,或者偷配钥匙,或者与人通奸的情况下,丈夫方可与妻子离婚。出继则是家父消灭的原因,但出继的前提条件是不能使家祀中断。
[41]君士坦丁皇帝(Constantinus, 306—337年)废除了家父对家子的生杀权,并规定,如果杀戮家子,即以弑亲罪处以极刑。[26]自权人收养实质上是一种具有宗教色彩的政治兼并行为。
他们信奉灵魂不灭论,相信人死后灵魂依然存在。从某种意义上讲,圣火是家族的轴心,圣火的强弱代表着家族的兴衰,圣火熄灭则意味着家族的灭亡。
影响的方式一般会根据支配性格的不同而各异。[51] 【作者简介】 汪琴,单位为厦门大学法学院。罗马宗教由盛到衰的变迁和祭司法从垄断到隐没的变化,究其根源,是理性主义战胜了经验主义的结果。它体现国家与民事主体之间的纵向关系。
因为古罗马法赋予家父对家子的婚姻的否决权和离婚权,家子不得拒绝或反对。君士坦丁继位后继续实行这一做法,但贫寒家父的出卖是属于例外。
正是基于这些法律学派的教学和著书立作的活动的影响,罗马法从最初强烈的经验性(宗教性)逐渐发展成技术越来越赋予合理化且具有学术精纯性和世俗化的法律体系。罗慕洛斯王法规定了此权力,但有所限制。
如前所述,家父承担延续家族崇祀的职责,因而家父享有承嗣权,即是在无子时,接纳家子的权力。基于这种地位,家父对家族成员和家产享有绝对的支配权力。
罗马宗教在古罗马私法中的地位从支配者逐步降至被驱逐者的过程,实质就是神法与制定法角逐的过程,亦是神权与世俗权力斗争的过程。因此,罗马人很慎重地对待他们与神的关系。[9]徐国栋:《罗马私法要论--文本与分析》,科学出版社2007年版,第44页。这是人们以积极的行为来履行与神之间的契约,是一种动态的表现。
【摘要】从罗马王政时期到共和早期,原始宗教一直主导着罗马人的生活和法律,在此基础上萌发了我族主义思想,产生了严酷的家父权和以履行宗教仪式为成立要件的婚姻、收养制度。同时他又须承担传宗接代、保存和传檄秘礼崇祀和秘辞祷告的责任。
D. 49,17,18,5(《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2004年版,第227页)。(5)立遗嘱指定其妻及子女的管理人。
恰如梅因在其《古代法》所说,当人类的智力状态发展到可以区分法律、宗教和道德的程度的时候,法就与宗教、道德分立了。特别是希腊哲学对罗马人法律思维的锻造,间接地推进了神法和制定法的分离。